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近日，游戏主播PDD因在直播中演唱《向天再借五百年》，遭版权方起诉索赔10万元，凭借一首《爱你》出圈的歌手王心凌因演唱歌词被改版的《星星点灯》遭原唱回应：“令人愤怒！”①在接受新闻采访时，《向天再借五百年》著作权人、著名作曲家张宏光回应说：“索赔金额不重要，重要的是借此呼吁社会各界对音乐版权的高度重视，让更多音乐人的劳动付出，有所回报，激励更多创作者创作出更多优秀作品。”②
①参见歌手郑智化2022年7月3日微博https://m.weibo.cn/5997509634/4787271570821109
② 参见上游新闻2022年7月2日报道：“游戏主播直播唱《向天再借五百年》被索赔10万 作曲家回应：索赔金额不重要”https://baijiahao.baidu.com/s?id=1737235608012451400&wfr=spider&for=pc
中国的音乐市场是随着版权保护力度的加大而逐渐发展起来的。③音乐作品的相关著作权是典型的“小权利”，其在实践中一直纠纷不断，音乐著作权人的合法权益屡遭侵害，这对于音乐产业的发展也是极为不利的。
③ 参见“经济观察报”2021年8月11日文章：《取消独家后，版权方如何适应“后音乐版权时代”》https://baijiahao.baidu.com/sid=1707775963526896404&wfr=spider&for=pc，最后访问日期：2022年7月11日。
而在音乐作品的市场交易、消费和使用过程中，情形又非常复杂多样。由于音乐的传播和使用量巨大，为了降低搜寻和交易成本，便免不了需要批量音乐（即曲库）的代理商、第三方平台、集体管理组织等主体的参与，而随着扮演不同角色的主体增多，商业模式和利益分享的复杂性也随之加大。
本周荐案是中国音乐著作权协会起诉线下演唱会未经授权演唱音乐作品的典型案例之一，希望籍此提醒广大音乐使用者，在演唱他人音乐作品时应慎重取得授权。
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举办大型演唱会，通常由演出组织者负责“权利清理”（copyright clearance）的工作，即确认所涉歌曲的版权权属以及获取所需的授权。根据现行《著作权法》第三十八条的规定，使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。实践中，在现场演唱会中演唱他人音乐作品通常需要获得歌曲词曲作者的表演权许可；如果对演唱进行录制，还应当取得相关歌曲的复制权许可；进一步，如果在演唱中需要对歌曲进行修改、改编，则还应获得词曲作者的修改权（甚至可能包括保护作品完整权）、改编权的许可；如果涉及作品在互联网传播，则还需要取得信息网络传播权的许可。通常情况下，词曲的著作权人会加入中国音乐著作权协会，则使用者可以直接联系中国音乐著作权协会取得授权。
被告：张家港市巨星影演文化有限公司（以下简称巨星公司）一、 巨星公司赔偿音著协经济损失及合理支出共计65000元，于判决生效后10日内履行；④江苏省张家港市人民法院，（2019）苏0582民初7131号民事判决书。
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江苏省文化厅行政许可和行政处罚等信用信息公示专栏载明项目名称为“董酒悠董2017天王天后张家港站大型演唱会”的行政相对人名称为巨星公司，许可生效期为2017年5月25日。2017年8月18日，张家港市体育场举办了“董酒悠董2017天王天后（张家港站）大型演唱会”商业性现场演出，演唱会共演唱了30首歌曲，其中包括《坏坏坏》《一人乐队》《金鱼的眼泪》《不要忘记我》《反转地球》《王者之声》《错的人》《表白》《别再撑了》9首涉案音乐作品。演唱会现场的海报中标注演唱会主办方董酒公司、承办方巨星公司。巨星公司、董酒公司确认前述9首音乐作品所指向的词曲内容与音著协受托管理的同名音乐作品在词曲方面一致。关于主办方董酒公司、承办方巨星公司是否侵害了案涉歌曲的著作权，法院认为，巨星公司向江苏省文化厅申报了“董酒悠董2017天王天后张家港站大型演唱会”项目，江苏省文化厅向巨星公司许可了该项目。申报手续是该演出活动的必要程序，是演出组织活动的重要组成部分，故法院认定巨星公司系该演唱会的组织者。巨星公司主张其因为与江苏悠董酒业有限公司的友好关系，江苏悠董酒业有限公司委托巨星公司帮忙进行了申报，不应承担责任，法院认为，演出组织者的认定应看其是否参与了演出组织活动，只要以自己名义实际参与了组织活动均可以认定其为演出组织者，而不论其是全程参与还是仅参与其中一个环节。本案中，巨星公司以自己名义向江苏省文化厅申报了项目，而江苏省文化厅的行政许可也是向巨星公司作出的，即巨星公司参与了演唱会的组织活动。即便巨星公司与江苏悠董酒业有限公司另有协议约定，并不能免除巨星公司在本案中承担组织者的责任，巨星公司可另行主张。巨星公司作为演唱会组织单位，对于演唱会使用的他人作品，应当由其取得相关著作权人许可并支付报酬。其未经权利人许可未支付报酬在其组织的演唱会上使用涉案作品的行为，侵犯了原告对涉案作品享有的表演权，依法应当承担赔偿损失的民事责任。- 04 -
本案是比较传统的线下演唱会未经授权擅自表演他人作品构成著作权侵权的案件，主要涉及到演出组织者的身份认定。然而，近年来随着互联网的发展，对于音乐作品的演唱也多集中于电视综艺节目、网络直播平台等情境，那么在这些情境中使用他人作品进行表演，应当取得著作权人授权的哪些权项呢，又该从哪些途径获取？此外，近年来权利人以歌曲改编权受到侵害为由提起诉讼的情形也多有发生，那么，如何认定改编行为及其侵权构成？在综艺节目中演唱歌曲，综艺节目的制作方需要取得歌曲著作权人的授权。综艺节目的制作方类似于电影作品中的制作者，顾名思义，就是负责统筹综艺节目的整体制作，一般会在完成的节目影像作品/制品中署名为“出品单位”或“制作单位”的主体。类似于线下演唱会的演出单位，也是演出组织者的角色。综艺节目中演唱他人作品，对词曲而言，为在影像/音频中对词曲进行固定性使用，需获得复制权许可；为使表演者有权进行演唱，需获得表演权许可；为使综艺节目在广播电视、互联网传播，需要获得广播权、信息网络传播权等许可。各大省级卫视一般都与音著协签订了“一揽子使用协议”，直接获得音乐作品的使用授权，音著协再将相关费用向原著作权人进行分发。而在某些情况下，一些新晋音乐人并未加入音著协，使得“一揽子协议”中不包括相关音乐人的版权，需要单独取得许可。值得注意的是，音著协所能够代表词曲著作权人授权的权利仅有“广播权”“信息网络传播权”“复制权”“表演权”四种权利，即常说的“小权利”，并没有涵盖“修改权、改编权、保护作品完整权”。因而若综艺节目需要对演唱的作品进行修改、改编，还要确定是否构成改编，如果涉及相关问题，则需要取得版权人对修改权、改编权甚至保护作品完整权的授权。网络表演直播是一种网络互动直播，是指以现场进行的文艺表演活动等为主要内容，通过互联网、移动通讯网、移动互联网等信息网络，实时传播或者以音视频形式上载传播而形成的互联网文化产品。⑤在网络直播中演唱他人歌曲的行为目前已经可以为广播权所规制，故首先表演者演唱他人作品应当取得广播权许可；如果该直播可以保存回看并且允许观众点播，则还应当取得信息网络传播权许可。若表演者对作品进行改编，则还应当获得改编权许可。在直播间演唱歌曲，而观众是隔着屏幕并没有在“现场”，⑥尚不属于我国著作权法中表演权规范的行为，因此不必取得表演权许可。⑤参见广州知识产权法院（2015）粤知法著民初字第16号判决书。⑥参见张伟君：《广播权与表演权和信息网络传播权的关系辨析》，载《苏州大学学报（法学版）》2022年第2期，第102页。网络直播的主播演唱的歌曲，如果使用了受著作权法保护的音乐作品，涉及词曲作者享有的著作权，均应该获得授权，否则会有侵权的法律风险。⑦⑦参见《张伟君教授就“主播PDD直播翻唱遭索赔10万”答<南方周末>》，载《知识产权法与竞争法》，2022年7月7日，https://www.shangyexinzhi.com/article/4991451.html，最后访问日期：2022年7月13日。我国《著作权法》明确规定的只有“免费表演”的例外，当然，如果符合特殊目的的“适当引用”也可能构成合理使用，比如“滑稽模仿”或者如果一个主播只是在聊天内容中提到或者评论某个歌曲的时候适当引用几句歌词或者即兴演唱几句以更清楚地表达自己的观点，有可能属于“适当引用”，这时就可以不必取得著作权人的授权，但是需注意应当为作者进行署名。⑧网络直播还涉及一个突出的问题，就是网络平台的责任。实践中网络主播与网络平台之间的关系主要有以下五种：（1）劳动合同法律关系即网络主播是网络直播平台（即平台运营公司）的员工；（2）劳务关系，即网络主播提供演播劳务，网络直播平台向其支付劳务报酬；（3）是网络服务合同关系，常见形式是注册会员制，类似于微信朋友圈；（4）合作或合伙关系，具有互相合作、互利共赢的特点；（5）劳务派遣关系，即网络主播与特定的公司签约，然后由该公司与网络直播平台签署合作协议或其他协议，并由主播所在的公司委派该网络主播到特定的网络平台进行演播。由于我国《民法典》侵权责任编规定了“用人者责任”，则在第一、二种关系中，平台是责任主体，那么前期寻求授权的工作也应当由平台承担。目前，主要模式是主播与平台存在一定的经济利益关系，比如广告或者打赏分成，即第四种关系，此时平台应具有更高的注意义务，承担连带责任。对于第三种和第五种情形，可适用传统的避风港规则。“所谓演绎行为是在原作基础上通过改编、翻译、注释、整理已有作品而进行再创作。”⑨其实，早在“乌苏里船歌”案⑩中，北京市高级人民法院就对改编行为有过界定：“著作权法上的改编，是指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品。改编作为一种再创作，应主要是利用了已有作品中的独创部分。对音乐作品的改编而言，改编作品应是使用了原音乐作品的基本内容或重要内容，应对原作的旋律作了创造性修改，却又没有使原有旋律消失。”而“创造性修改”的含义，海淀法院也有过论述：“对比不同的音乐作品时，主要观察作品的旋律、结构、创造技法、主题、感情等诸方面因素。而旋律、结构等固然是考察的主要因素，但更加重要的考察对象是音乐的风格、主题和表达的感情。因为旋律和结构固然是一首曲目的骨架，风格、主题和感情更是一首歌曲的灵魂，也是一首歌曲得以打动人的关键所在。”⑪⑨吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2009年版，第65页。⑩参见北京市高级人民法院（2003）高民终字第246号民事判决书。⑪参见北京市海淀区人民法院（2003）海民初字第19213号民事判决书。由此可见，“改编”的实质是在对音乐作品基本旋律使用的基础之上进行的，是否改变了音乐的灵魂——风格、主题和表达情感，是判定是否构成改编的重要因素。以此为标准来判断，则各种场合包括综艺节目、演唱会、网络直播等等，对音乐作品的使用能够落入“改编权”规制范畴的情况并不在少数。由于作为集体管理组织的音著协并不能对会员的改编权进行管理，在此种情况下，综艺节目制作方就需要自行与词曲作者、著作权人取得授权，并将词曲作者、著作权人对词曲改编的态度有效传达给表演者/改编者，以便表演者/改编者能够在可控的尺度范围内作出能被接受的改编，以防演唱被归于“侵权作品”而禁止传播的尴尬局面。案例一：中国音乐著作权协会诉北京东方新大陆文化艺术有限公司等侵犯著作财产权纠纷案 ⑫法院认为，根据“何日君再来”演唱会宣传册上载明的主办单位信息以及东方新大陆公司分别与上海影乐公司和恒景通公司就涉案演唱会签订的合同内容，可以认定涉案演唱会由东方新大陆公司和恒景通公司共同举办。虽然东方新大陆公司和恒景通公司分别提出其不是涉案演唱会主办方的辩称，但是，其一，从东方新大陆公司与上海影乐公司所签合同的内容来看，上海影乐公司参与涉案演唱会系接受东方新大陆公司的邀请，主要负责表演并据此收取相应报酬。涉案演唱会宣传册上载明上海影乐轻音乐团为现场伴奏亦可以印证这一点。虽然双方约定演唱会上所使用的音乐作品由上海影乐公司征得相关许可并承担责任，但该约定的效力仅限于合同双方，不具有对抗合同以外第三人的效力。其二，从东方新大陆公司与恒景通公司之间的合同约定看，“何日君再来”演唱会由二者共同出资、共负盈亏，且相互分工合作，对外发放的宣传册亦明确载明两公司均为主办单位。根据我国著作权法的规定，演出组织者组织演出，使用他人作品的，应取得著作权人的许可，并支付报酬。东方新大陆公司和恒景通公司作为涉案演唱会的主办者，属于著作权法意义上的演出组织者，但二者在其组织的“何日君再来”演唱会中使用音著协管理的涉案5首歌曲，并未征得许可，亦未支付报酬，故共同侵犯了相关著作权人的表演权，依法应承担连带赔偿责任。⑫参见北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第20969号民事判决书。法院认为，虽以网络技术实质呈现效果来决定权利类型的方式，能更好地顺应网络时代下、新兴传播技术不断革新的发展趋势，不至于使得法律因技术的迭代而产生滞后性，但我国现有著作权法律体系已包含了对具体传播技术的考量，例如，对“幻灯片”“放映机”“有线”“无线”等各种技术手段和传播渠道均进行了具体的规定。在此种情况下，如果推翻现有立法体系，仅以实质呈现效果而不以传播途径进行考量，对表演权的解释作出例外的划归，将导致著作权中并列的多项权利类型发生重叠，造成体系的混乱。涉案传播途径的关键在于通过网络公开直播，应与定时播放、实时转播等其他网络直播行为在权利划归上保持一致，故法院认定，在直播间中表演并通过网络进行公开播送的行为，应纳入著作权法第十条第（十七）项规定的其他权利的控制范围（但是2020年修改的著作权法将广播权的内涵予以扩大，使其从“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品” 改为“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”，著作权法经2020年修改以后，明确这种非交互的网络传播行为是受广播权所控制的。）⑬参见北京互联网法院（2019）京0491民初23408号民事判决书。案例三：贾某刚与中国科学文化音像出版社有限公司等著作权权属、侵权纠纷案⑭北京知识产权法院明确了广播组织对作品进行使用的限制，其中就指出广播组织仅能为适应播放特点而对作品作出适当改动，但不得创作新的作品：“广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。该条是对广播电台播放已发表作品的法定许可的规定。著作权法对此予以规定的目的是使已发表作品更广泛地传播，降低社会公众获得作品的成本。可见，播放已发表作品的法定许可是著作权人为公共利益对其权利作出一定的让渡，是对著作权人专用权利的一种限制。这种限制本身要求不能以损害著作权人的根本利益为前提，即广播电台在使用已发表作品时，不能侵害著作权人的其他权利，以让著作权人的权利所受损害程度最小化。为了避免损害著作权人的根本利益，让著作权人利益不致受到过大损害，广播电台对于作品的使用应当尽量尊重原作。即便有改动，也应该是为了满足广播电台播放要求、适应播放特点的适当改动，而且改动不应增加已有作品中没有的内容而产生新的作品。”此外需要注意的是，广播电台、电视台播放的法定许可并不适用于表演，因此还需额外获得表演者的“现场直播和公开传送其现场表演”的权利。⑭参见北京知识产权法院（2015）京知民终字第122号民事判决书。本栏目文章为本所为本行业及社会公众提供的公益性普法服务，不属于针对具体事项的法律意见，也不代表本所针对具体个案的意见或观点。
