02 结构与体例
03 人工智能
04 数据
05 数字资产
06 在线平台
07 区块链等分布式账本系统
08 贸法委与中国
《数字经济相关法律问题的分类法》简介
（图片来源：联合国国际贸易法委员会亚洲与太平洋区域中心）
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背景
联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL，以下简称“贸法委”）即将发布解释性法规《数字经济相关法律问题的分类法》（Taxonomy of legal issues related to the digital economy，以下简称“《分类法》”）。目前该文件的英文预印本已上载至贸法委官网，中文等其他五大联合国工作语言的官方翻译版本，尚在译制中。韬安第一时间整理出主要内容，以飨读者。贸法委是联合国系统的核心法律机构，下设六大专家工作组，就各自专业领域研究起草国际公约、示范法、立法指南与解释性法规等。2017年，鉴于电子技术的发展急剧地改变着国际贸易，贸法委决议由第四专家工作组密切追踪智能合约、人工智能方面的法律发展，同时关注区块链等分布式账本技术、供应链管理、跨境数据流通等议题。此次出台的解释性法规《分类法》，即为这项工作的成果之一。《分类法》总计205段，以不到一百页的篇幅，扼要地分析了数字经济法的五大领域，分别是(i)人工智能、(ii)数据、(iii)数字资产、(iv)在线平台、以及(v)区块链等分布式账本系统。《分类法》对这五大领域的分析，都遵循了相同的步骤：先以联合国贸易与发展会议（UNCTAD）等机构的数字经济行业报告为基础进行产业概览，再分析不同国家地区的立法进展与审判实务，然后界定出每个领域的主要利益相关方，进而全局性地提炼出法律问题的概念与框架，最后分析了现有法律体系下可能的对策与突破。《分类法》所关注的五大领域，由于各自技术演进、产业发展程度的差异，相关法律议题有些仅初步暴露出了现有法律与发展需求间的差距，有些则已较清晰地显示出法律改革的可选方向。另有一些议题虽然颇为重要，但属于其他国际法机构的专业范围，故《分类法》只作罗列而未加详述，例如合意管辖、法律选择、冲突规范等，属于海牙国际私法会议（HCCH）的专业领域。联合国贸法委法律干事Luca Castellani博士，第四工作组（电子商务）专家贸法委在参考联合国教科文组织与欧盟议会的资料后，总结出了人工智能的“非预设性”与“大数据化”两大特征，由此产生了“不可预测性”与“黑盒效应”（opaqueness, black box problem）两大结果。但贸法委同时指出，这些描述仍处于定性化、主观化、比喻式的层面（《分类法》第14段），随着对人工智能了解的加深，这些法律分析将有提升空间。人工智能在贸易中的应用可分为两种情况。第一种情况是，货物或服务本身包含了人工智能成分。第二种情况是，货物或服务本身并不包含人工智能成分，而只是以人工智能来管理供应链、促销商品服务、或签订履行合同。第二种情况包含了智能合约（Smart Contract）这种重要形式，这种合同不依赖文本而直接以代码写成，依据代码自动执行，并可以采用人工智能的机器学习技术(machine learning)不断自我修正、演化。人工智能涉及的利益相关方众多，有系统开发方、数据提供方、系统运作方等，各方之间都可能产生合同、侵权、产品责任等法律问题，而“不可预测性”与“黑盒效应”将带来独特的困难（第16，18段）。在合同法方面，“黑盒效应”使得利益相关方缺少关于人工智能算法的信息，进而难以判断系统是否忠实地执行了交易双方的合同；在因果关系方面，也难以判断损害是来自系统的不良运作，还是来自输入数据的质量问题。关于智能合约，合同订立阶段的典型法律问题有，系统生成的内容是否属于民法中的意思表示；生成内容的客观意义，与合同方主观认知间的差异应如何处理；人工智能代码是不断变动的，智能合约的内容用这种代码来记录时，是否满足合同的确定性要求（第19，35段）。在智能合同的履行阶段，由于基于代码的合同执行是机械化、自动化的，柔性法律概念的酌定适用将成为问题，例如合理性标准、诚信标准的界定等（第37段）。在侵权法方面，界定损害结果与算法瑕疵之间的因果关系本身是难点，而在人工智能系统可以不断发展、修改算法的情况下，这一困难将更加突出。对于过错侵权责任，例如人工智能输出的内容本身造成诽谤的情况，界定侵权者应用人工智能时的主观状态是“知道”、“相信”、还是“蓄意”，适用哪一层次的合理注意义务标准，都是司法和立法将会面对的问题（第21，22段）。针对这些问题，贸法委认为，在人工智能合同中，系统方与终端用户之间的议价能力是显著不平等的，故应对用户进行倾斜保护（第20段）。类似倾斜保护的例子，已经广泛出现在了消费者法与劳动合同法中。在侵权法方面，贸法委认为可以考虑向系统运营方适用无过错严格责任标准，这样可以迫使其完善安全防御措施，也能将人工智能系统给整个社会带来的开支和损失，转移给获利一方承担（第23段）。另外，可以将人工智能系统视为系统运营方的电子代理人，从而移植现有的代理法律原则（第25段）。（图片来源：贸法委，摄影：Mark Garten）在界定数据的概念时，《分类法》区分了原始数据、衍生数据与集成数据。数据交易涉及的合同可粗略地分为“数据供应合同”与“数据处理合同”两大类，两类合同对应着不同的典型条款（第62，63段）。对于实务中的混合型交易，签约各方若主动将其归为供应类或处理类，就可能适用不同的法律规则（例如买卖/承揽/服务等），最终将影响权责的界定。对于数据在财产法上的定性，不同国家地区间有重大差异。数据可以被复制，用户很难排他性地占有数据，即便做到也不易维持这一状态。而排他占有是传统所有权的重要标准，因此传统法律不能够将数据视为一种财物，否则所有权的定义将被动摇。数据上不能建立财产所有权带来的影响是，买卖合同原则不能适用于数据交易。买卖需要转移所有权，而数据交易却能以共享使用权的方式完成。数据面临的这一困难，只有在立法的介入下才能够突破。贸法委观察到，若干国家地区已经能动地界定了数据的财产属性，例如中国2020年《民法典》第127条中关于网络虚拟财产的规定（第66，67，68段）。数据权益作为新兴的法律领域，与传统的著作权、数据库权、隐私权、商业秘密等都有交集。数据权益案件中的典型诉求与第三方对数据的控制相关，例如要求访问第三方控制的数据，要求第三方停止处理数据，以及要求第三方更正或删除数据（“被遗忘权”）等。这些数据权益在获得各地立法确认时，常以法定权利的形式出现，故而与合同约定无关、与当地法律是否认可数据的财产属性无关。一些地区的立法中已经确认了在破产管理、遗产管理、丧失民事行为能力案件中，管理人作为第三方享有的数据访问权（第71，72，73段）。“数字资产”概念的边界是不清晰的，它与“数据”、“信息”、“软件”等概念有众多交叉（第50，56，82段）。但加密货币、以及基于财产铸造的电子代币（例如非同质化代币，NFT），因为其独特的经济与贸易价值，已被认可为数字资产中的单独类别（第84段）。通过软件操作系统，用户可以实现对数字资产的排他性控制，进而使得转让成为可能。这种可转让性是数字资产区别于一般数据信息的关键特征，也是使得数字资产可以满足传统财产法对所有权要求的关键。在中国，2019年杭州互联网法院适用《民法典》第127条，判断加密货币是否属于“网络虚拟财产”时，列举的鉴别标准是“有价性”、“稀有性”、“可控性”，法院认为比特币等多种加密货币都拥有这些特征（第92段）。2019年新加坡国际商事法院在Quoine案中，引用英国上议院1965年判例Ainsworth案中的普通法所有权标准，来评估加密货币。这一标准是“可定义、第三方可识别、在性质上可被第三方取得、有一定程度的耐久性或稳定性”（第93段）。新加坡上诉法院继而认定，比特币、以太币之上能够产生受保护的财产属性。关于非同质化代币等基于财产铸造的电子代币，其重要法律问题是，持有该代币是否代表持有对应财产，转让该代币是否也转让了对应财产（第96段）。虽然近年来元宇宙、区块链、比特币的热潮有所减退，但这些技术的实际应用却一直在持续发展。2023年9月，在贸法委亚太中心举办的第四届仁川法律与商业论坛上，区块链技术在电子海运提单（EBL）中的应用成为了热点话题。而电子海运提单的本质，正是一种基于在途海运货物铸造的电子代币。在论坛上，韩国浦项钢铁、中国招商局等业界巨头都很看好电子提单的巨大前景，但赋予其与传统提单相同的物权凭证和可转让证券的效力，仍然只有通过立法才能做到。2023年仁川法律与商业论坛，来自日本的发言人正在讨论在线平台常被形容为虚拟空间、社群社区。《分类法》着重分析了三类在线平台，分别为电子商务平台、争议解决平台、以及供应链平台。各类在线平台可以涉及多种附带服务，从而构建起更为复杂的“生态系统”。例如电子商务平台一般附带支付系统、排名系统；争议解决平台可以用人工智能系统起草和解协议，甚至起草判决；供应链平台通常需要附有权属登记系统等（第121，123段）。在线平台是否会被卷入用户间的争议，从合同法角度看是平台与交易双方间是否存在“三角合同结构”或“合同网络”的问题，从侵权法角度看是避风港原则是否被本地立法吸收确认的问题（第134，140段）。平台管理架构一般基于平台单方面起草的用户公约，其格式合同的性质带来的潜在争议点包括，平台对公约进行的单方更改是否有效、公约中处罚条款是否有效、处罚流程是否满足程序正当要求等（第136，144，158段）。
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根据联合国下属的国际电信联盟（ITS）在2019年给出的技术规范定义，分布式账本系统是一种在计算机节点网络间共享、复制、同步信息记录的系统，账本中的信息是不可更改的（第164段）。贸法委在引用这一定义时做了重要提示，即要对技术术语和法律术语进行准确区分，法律分析不能对技术术语照单全收（第169段）。例如对于“不可更改性”，国际电信联盟和国际标准化组织（ISO）都已申明，一些计算机节点可能只保留了账本的“不完整副本”（第164，165段）。这意味着“不可更改性”不是绝对的，它仅是一个技术术语、甚至只是一种声称，而不是区块链等分布式账本系统的固有内在特征。此外，技术意义上计算机节点之间的“合意”“协定”，与合同法意义上的同名概念也不可混淆（第169段）。分布式账本系统作为一项新兴事物，集成了《分类法》前述的人工智能、数据、数字资产与在线平台技术，贸法委也尝试从以上角度来分析区块链。从数据角度来看，区块链由于其理想状态下的不可更改性，可以视为一种可信数据流；从自动化的角度，区块链是一种智能合约系统；从平台经济角度，区块链系统是一个在线平台。这种集成化的视角意味着，各个领域的方法、争议和难点都可以被迁移到区块链问题中；但集成化视角也可能限制对区块链技术独特潜力的发掘（第51，170，171，172段）。贸法委采纳了印度最高法院对分布式账本技术的两层式分析，将整个系统分为“基础设施层面”与“软件应用层面”（第174段）。这两个层面之间并没有清晰的界限，但分析其中众多利益相关方的互动，就可以折射出各种的法律关系。基础设施层面的利益相关方包括账本代码编写方，以及计算机节点运营方；软件应用层面的利益相关方非常广泛，可以包括电子资产交易软件的开发方、区块链服务供应商、终端软件使用者等，既可能在线上也可能在线下。在基础设施层面，由于分布式账本系统是根据账本代码来运行的，所以代码本身可能就是一份智能合约，界定着节点运营方与系统管理方之间的权利与义务（第184段）。由于系统通常严格依照代码来运行，留给各个节点运营方之间另行达成合同的操作空间很小。与此相反，一般在线平台常常是为了便利用户间的交易而设的（第186段），所以分布式账本系统中不易出现一般在线平台中的“三角合同结构”与“合同网络”情形。在软件应用层面，分布式账本通过终端软件开放给普通用户使用。贸法委认为，终端用户与软件服务供应商之间的业务生态，将与云计算服务非常相似。云计算服务中的“平台即服务模式”（PaaS）与“软件即服务模式”（SaaS）非常可能出现在区块链软件服务中（第196段）。根据贸法委2019年发布的解释性法规《关于云计算合同主要问题的说明》，在“平台即服务模式”下，用户在云系统中，需要自行编程来运行应用程序；而在“软件即服务模式”下，用户可以直接使用供应商编写好的应用程序。
贸法委成立于1966年，总部位于奥地利维也纳，在美国纽约和韩国仁川设有分支机构。贸法委的宗旨是促进国际贸易法律的协调统一与现代化。贸法委制订的《国际商事仲裁示范法》（蓝本为1958年《纽约公约》）、《联合国国际货物销售合同公约》（CISG），以及海商法领域的《汉堡规则》等，都具有重大的影响力。贸法委在1996年和2001年分别制订了《电子商务示范法》和《电子签名示范法》，其中关于数据电文与数字签名的原则与精神，影响了中国的相关立法。在涉外法律问题中参考贸法委的国际案例和解释性法规，有助于确定适当的权益保护标准，使其既不落后于其他司法管辖区，又不因过于超前而影响国内产业发展。1971年10月25日，中华人民共和国恢复在联合国的合法席位，成为中国在联合国的唯一合法代表。1983年至今，中国持续当选为贸法委的成员国，参与国际贸易立法工作。截至目前，贸法委的判例库（CLOUT）收录有来自83个司法管辖区的判决书，其中来自德国、加拿大、美国、西班牙、中国大陆、瑞士、中国香港的判例各超过一百份。中国以大陆的125份判决，以及香港的110份判决，合计超过了第一位德国的224份判决，成为了联合国国际贸易法委员会法规判例库的最大贡献国。《分类法》英文预印本：https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/digitaleconomytaxonomy.pdf
贸法委官网电子商务法规页：https://uncitral.un.org/en/texts/ecommerce
贸法委法规判例库：https://www.uncitral.org/clout/?lf=899&lng=zh
近期活动：https://www.legalweek.hk/index.php?l=sc
