【行业聚焦】精彩回顾：“2023年度AIPPI 中国分会版权热点论坛”演讲实录（二）

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2023年12月9日，由国际保护知识产权协会（AIPPI）中国分会主办，AIPPI中国分会版权专业委员会承办，北京韬安律师事务所、新丽传媒集团有限公司、中国电视剧制作产业协会法务工作委员会协办的2023年度AIPPI中国分会版权热点论坛在北京宝辰饭店成功举行。

国内版权界专家、京内外高校学者、互联网及影视传媒企业代表、AIPPI会员、律师、知识产权从业者、在京高校学生、多家媒体等百余人参与论坛并积极互动。

论坛发布了2023年度AIPPI中国分会版权十大热点案件，并邀请国内司法界、高校知名学者、AIPPI中国分会代表就本年度版权热点问题发表主题演讲，就理论和实务问题进行深入交流。

TA娱乐法公众号对论坛嘉宾的全程演讲进行了整理，经嘉宾授权、审核，即日起将陆续推送论坛演讲实录。

今天为大家带来中国政法大学民商经济法学院教授李扬的演讲实录，更多精彩内容敬请点击下方“公众号”持续关注 TA娱乐法。

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演讲题目：

算法推荐与平台注意义务及责任

( 中国政法大学民商经济法学院教授 李扬 )

非常感谢主办方的邀请，给我这个机会就《算法推荐与平台注意义务及责任》主题做一个简单的分享。从司法实务来看，存在不同判决，我们也开过很多研讨会。

一、平台手持“通知与删除”的旧船票，还能登上开往避风港的客船吗？

算法推荐具有两面性。对用户而言，算法实时推荐确实提高了用户对非法内容的获取效率。但不可否认的是，算法推荐也极大提高了侵权内容的扩散速度，扩大了侵权后果，平台也因为侵权行为直接或者间接获得了更多流量和收益。此外，也应当注意到，平台从单纯的技术服务提供者转变为了集技术服务和内容分发于一身的角色。

基于上述种种原因，平台的注意义务是否依然应当停留在“通知与删除”的事后补救框架之内？平台手持“通知与删除”的旧船票，还能登上开往避风港的客船吗？

二、著作权人的理想之境和平台的现实之巅

著作权人的理想之境和平台的现实之巅之间，横亘着巨大鸿沟。对于著作权人来说，当然希望和要求平台对内容负担一般性的、事先的过滤义务，至少对预警函中的作品或者通知中已被侵权的作品确保不被或者不再被上传。但要求平台对预警函中尚未被侵权的作品承担事先的、一般性的过滤义务，法律尚无明文规定。平台也经常以事先过滤存在技术不能、对侵权内容存在信息劣势、需要付出过大成本等为由拒绝，或者加以辩解。对此应当如何对待呢？

三、揭开算法推荐的神秘面纱

在讨论平台到底应承担何种注意义务和法律责任之前，首先得揭开算法推荐的神秘面纱。算法推荐的内容到底是来自平台自建的内容库，还是来自于第三方？有无为他人做嫁衣裳的平台？希望法院通过举证责任分配把这个问题审理清楚。如审理结果表明，平台利用算法推荐的内容自于第三方网站，则平台承担的最多是间接侵权责任。而如果审理结果表明，平台推荐的内容来源于其自身通过爬取等手段建立且存储于其自身服务器中的内容库，则平台属于内容服务提供者，对直接推荐的侵权内容依法应承担事先过滤义务。

四、他山之石可以攻玉

个人认为，《欧盟数字单一市场版权指令》第17条第4款构建的“通知、删除、过滤”注意义务框架，契合了传播技术的变化，符合内容分发平台的特点，解决了著作权人的迫切需要，也考虑了用户的利益。此外，也以最小的成本实现了收益的最大化，避免了通知、删除、再通知、再删除……这样的恶性循环。具有合理性，值得借鉴。该框架虽然给内容分发平台施加了过滤义务，但过滤的限于已经被侵权且被通知了的作品，属于时候补救措施，仍在“通知与删除”框架内，并未给平台施加一般性的针对所有著作权作品的事先过滤义务。

《欧盟数字单一市场版权指令》第17条第4款的具体内容如下:

如果未获得授权，在线内容分享服务提供者应对未经授权的向公众传播或者向公众提供受版权保护的作品和其他内容的行为承担责任，除非服务提供者证明其有以下行为：a已经尽最大努力（best effort）获得授权；b对于权利人已向服务提供者提供了相关且必要信息的作品和其他内容，根据专业注意义务的高行业标准（high industry standards of professional diligence），已经尽到最大努力来确保特定作品或其他内容不被获得；c在收到权利人发出的充分实质通知（sufficiently substantiated notice）后，已经迅速采取行动，从其网站上移除或断开访问权利人通知的作品或其他内容，并根据（b）项的规定，尽最大努力防止它们将来被上传。

让平台服务提供者承担上述注意义务其实是我国《民法典》第1195-1197条和《信息网络传播权司法解释》第8条的要求。《民法典》第1195-1197条，已经将《信息网络传播权保护条例》规定的通知与删除规则改造成了通知与必要措施规则。采取过滤措施，防止被侵害的作品继续上传，当然属于必要措施的范畴。这也是停止侵害法律责任的必然要求。停止侵害不能是一个简单的动作。

五、平台的注意义务可否再进一步？

对侵权行为尚未实际发生但著作权人侵权预警函当中提及的作品清单，平台是否应当负担事先过滤义务？目前尚无法律对此作出明文规定，让平台承担此种注意义务显然属于立法论上的问题。西安中院针对“云南虫谷”案作出的判决，要求被告针对侵权预警函中的作品承担事先过滤义务，引发了一定争议。但个人认为，西安中院实际采取了利益考量方法，对现行著作权法进行了漏洞补充，无论是根据危险控制理论还是获益风险理论，西安中院的判决都具有合理性。不过，为了给当事人提供明确的行为预期，还是期待著作法对此作出明确回应。

六、平台的注意义务可否再再进一步？

也就是说，可否让平台针对甚至连预警函都没有的所有上传内容承担最一般的事先审查过滤义务？或许作为创作工具的AI像手机和互联网一样普及时，任何人都可以做到内容自给自足，无须再通过创设著作权激励内容生产、解决内容供应不足的公地悲剧问题，也无需再讨论平台对著作权作品承担何种注意义务的问题，遑论讨论让平台承担一般性的事先审查过滤义务问题。

但在这样的理想时代到来之前，如平台推送他人著作权内容不可避免，则让具有内容分发性质的平台承担一般性的事先过滤义务，也并非不可跨越的鸿沟。但前提是，包括算法推荐平台在内的传播行为控制者，有必要建立一个依赖著作权人和平台合作的、事先能够明晰著作权人权利行使意向、降低双方交易成本和信息偏差的告知义务系统。

这个告知义务系统可以采取如下结构：在著作权人向作品传播行为控制者提交作品的阶段，传播行为控制者为著作权人设置一个选项，是否允许他人以著作权法规定的方式利用该作品，这是一个必选项，不做出选择便无法向平台提交作品。该选项的目的是在作品进入流通阶段之前主动唤起著作权人行使或不行使权利的意向，并在作品页面向公众展示一个醒目的声明。如果著作权人选择允许使用，则在发表后的作品页面进一步显示著作权归作者（勾选）、作者以外权利人（勾选）所有，使用请（付费-勾选项目）并注明出处（勾选项）等字样，使用者无须再向著作权人重复申请使用许可，同时按照平台建立的专门渠道，勾选具体使用方法和使用平台，并支付相关著作权人希望支付的费用，直接使用该作品。

我的发言到此结束，谢谢！