【行业聚焦】精彩回顾：“2023年度AIPPI 中国分会版权热点论坛”演讲实录（三）
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2023年12月9日，由国际保护知识产权协会（AIPPI）中国分会主办，AIPPI中国分会版权专业委员会承办，北京韬安律师事务所、新丽传媒集团有限公司、中国电视剧制作产业协会法务工作委员会协办的2023年度AIPPI中国分会版权热点论坛在北京宝辰饭店成功举行。
国内版权界专家、京内外高校学者、互联网及影视传媒企业代表、AIPPI会员、律师、知识产权从业者、在京高校学生、多家媒体等百余人参与论坛并积极互动。
论坛发布了2023年度AIPPI中国分会版权十大热点案件，并邀请国内司法界、高校知名学者、AIPPI中国分会代表就本年度版权热点问题发表主题演讲，就理论和实务问题进行深入交流。
TA娱乐法公众号对论坛嘉宾的全程演讲进行了整理，经嘉宾授权、审核，即日起将陆续推送论坛演讲实录。
今天为大家带来华中科技大学法学院副院长、教授熊琦的演讲实录，更多精彩内容敬请点击下方“公众号”持续关注 TA娱乐法。
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演讲题目：
社交媒体表达激励与二次创作合理使用
( 华中科技大学法学院副院长、教授 熊琦 )
非常荣幸能够在这里分享自己的一点研究心得，我今天演讲的题目是关于二创的，我把它放在一个大的背景下，也就是职业创造内容PGC、用户创造内容UGC、人工智能创作AIGC内容三重叠加的时代。著作权法自诞生之日起，规制的一直是职业创造内容，创作和传播都是职业化的行为。互联网时代到来后，用户创造内容意味着公众直接参与创作和传播，著作权法也因此成为全民法律。人工智能时代的到来，更加降低了创作的门槛，释放了公众的创造力。著作权法诞生三百年以来，因为互联网而成为民法一样每天都要打交道的全民法律。
在这样的情况下，二创面临什么样的新的社会环境，新的法律环境，我认为是一个非常值得研讨的问题，我的发言分为四个部分。
一、“用户生成内容”（UGC）、“人工智能生成内容”（AIGC）与“职业生成内容”（PGC）三叠纪的到来
移动互联网和社交媒体的兴起，给了我们每一个人平等发表的渠道，在平台经济的激励之下，每个人能够在网上充分地进行表达，这也是互联网产业的商业模式所在。它和传统版权产业最不一样的一个地方，就是通过传播效率以及用户规模和粘性来获得收益。而不是像传统线下的版权产业那样，通过许可提高效益，寄希望于在每一次的授权许可和使用中获得收益的。平台鼓励所有的参与者、所有网络用户充分表达，他们希望这些内容能够无障碍、无差别、不受限制地在平台上传播，因而两个产业在版权保护上一直存在着分歧。
在此风潮下，著作权法的争议主要来自职业创造内容与用户创造内容的结合，导致内容碎片化所带来的“长短视频”产业之争。大量短视频的内容，其实来自对长视频片段的搬运、切条。由于原来短视频的功能是帮助长视频宣传和引流，所以里面可能存在的侵权问题大家不讨论，选择忽略，当时如果短视频帮助传播，长视频权利人也还会认为自己的影响力不大，所以还会纵容、鼓励短视频来帮助自己传播，比如游戏的通关视频，电影的精彩片段等，原来都是被权利人鼓励传播的。但当短视频成为一个独立的产业模式，甚至现在能够独立产生收益，并且快速超过长视频时，原来不是问题的问题，在今天因为从利益共同体转为利益分歧，所以就要拿出来讨论和诉讼了。
二、侵权行为还是合法使用：二次创作常态化引发的合法性认定问题
先是PGC，然后是UGC，现在又有AIGC，进一步扩大了借鉴现有作品混创的风潮，合理使用的判定问题陷入更为复杂的境地。已有国内外关于人工智能生成内容的判决，以及后面马上就要进入审理程序的一些类似于小*书这样的案件，都会涉及客户使用人工智能生成文字、图片等这些已经变成了日常行为的人工智能使用。对此，我国和国外很多案例都使用了转换性使用这一概念来认定上述行为。转换性使用这个词已经出现了二十多年了。这个概念的采用，其实就是伴随着UGC的兴起。法院借此提出，只要在新的使用中加入了新的目的、概念或价值，即可考虑将其视为转换性使用，无需事前获得原作品著作权人的许可。但由于这个概念在出现后的近三十年里被滥用，今年美国联邦最高法院开始采取更为严格的尺度，认为不能仅仅以内容或目的的转换来判断是否属于合理使用，如果新作品对原作品产生了市场替代，就不能认为是合理使用。由此可见，美国最高法院的判决回归到了经济利益的判断上，没有一概的让推崇表达自由、言论等自由基本权利完全占领合理使用，市场替代构成要件重新被认为是非常重要的。
在我们国家也可以看到网络上很多这样的争议。二次创作常态化后，限制、禁止还是鼓励？法律上应该怎样回应？首先文艺界就有一些新观点，觉得在现在这样一个环境下，二次创作原来是一个亚文化，今天变成了一个主流文化，大家被鼓励，被社交媒体鼓励、被网络所鼓励，在这种情况下二次创作应该是得到肯定的。大幅度的扩张，虽然美国法院现在收回来了，但是其他的国家如何判断我们还要看，我们国家的法院如何处理已有的转换性使用的先例？著作权人对这个是比较反感、排斥的，我们已经有相关文件，认为这种行为是非法的，未经授权自行剪切、改编，是不是都是非法呢？法律依据是什么？我们如何界定？
刚才张晓霞法官点评十大热点案件的时候，我非常认同她讲的一个观点，就是我们一定要回到法律思维上，在法律上做创新。所谓交叉不是被禁止的，但应该是极为谨慎的事情，必须对现有规范的科学解释和适用的基础上。所以我们在二创是否属于合理使用的认定上，也一定要回到法律规范，通过典型判例的说理进而在法律规范上形成共识，而不是盲目的引用国外的转换性使用的判例，盲目的做交叉。
三、经济利益还是自由表达：二次创作合理使用的判定逻辑
从本土著作权法出发，我国著作权合理使用主要通过“三步检验法”实现。第一步所要求的“特定且特殊”，是指对作品使用目的在范畴上的限制。第二步是不得影响该作品的正常使用和第三步不得不合理的损害著作权人的合法利益。
所有层出不穷的二创，其实都要从这三步来找合法或非法依据，在这三个要件上达成共识，无论是原告、被告、法官，所有的语境都是从这一条出发。关于第一步特定且特殊，应该使用我国合理使用所列举法条款中的“介绍、评论或说明”类使用。第二步的关键在于对“正常”的界定，要求合理使用的适用不能减损著作权人通过行时权利而从著作权市场所获得的预期利益。第三步的重点则在于对“不合理”的界定，要求合理使用的适用须有助于公共利益且不损害著作权法对作品创作和传播的经济诱因。
从判断的说理基础上看，正常使用和合法利益这些“三步检验法”中的概念都应该从经济考量的标准出发，主要来看是否对原作品的著作权市场产生了替代及如果是辅助、补充作用，倾向于认定为合理使用，如果是替代作用，前面讲到了几分钟看完一部电影，包括图解电影、短视频等，为什么判定是侵权，就是因为产生了对原作品的替代，把原作品中最精华的部分放到了短视频中，是应该不被视为是合理使用。
所以，“三步检验法”的判定逻辑是围绕市场失灵展开。而市场失灵这个概念，需要不断根据技术和市场的变化而不断调整。我们围绕市场失灵来看待著作权使用行为合法或非法的判断，可以发现前后有很大的不同。在20世纪80年代时用录像机把节目录下来，在当时被视为是合理使用，也在全球范围内获得了认可。但后来进入网络时代，处在21世纪的今天，同样是改变观看时间的网络视频回放，却被普遍认为是侵权行为。之所以存在这种反转，原因即在于著作权市场交易成本的变化。原来录像设备使用的结果，并未对广播市场产生替代，市场失灵没有出现。相反网络时代的视频回放则替代了直播市场，损害了使用方式的合法经济收益。因此，二次创作合法性的判定逻辑，同样应该围绕是否存在市场失灵展开。技术发生了变化，传播的成本和收益、商业模式发生了变化，市场失灵的范畴必然会发生改变。
四、“二次创作”行为合理使用认定的解释路径
基于“二次创作”行为所生成内容与原作品之间的法律关系来考察，再结合法律规范中介绍评论和说明的解释规则看，可以将现有社交网络中的“二次创作”大致分为两种，第一种是直接使用原作品元素或片段来评论或介绍原作品，第二种是把原作品的片断、要素纳入到自己的新作品中用以说明问题。
第一种是介绍、评论某一作品的二创，必须限定于评价的是原作品，而不是借这个要素评价新作品，而且即使是评论原作品，也不能产生替代的效果。详言之，本条款此段的规制对象和方式，是要求使用对象和介绍、评论的对象须为同一作品，而不能是借用该作品去介绍、评论其他作品或对象，否则这种使用将和改编或复制相重合。
第二种是说明某一问题的二创，这个问题就更为复杂和有争议了。此种情况下所使用的片断变成了论据或证据，来帮助新作品做出某种有意义的解释。这种情况下，原作品作为论据或证据来使用的时候，需要符合不可避免的引用要求，而且要特别强调三步检验法的第二步和第三步对这种使用行为的限制。其中如何判断他是否是正常使用，如何判断是否是不合理的影响了著作权人的合法利益，我们还是要从市场失灵、经济分析的角度来看，看是否对于原著作权人的市场产生替代关系。
谢谢大家！
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