熊琦 丨 “二次创作”行为著作权合理使用认定的经济分析范式

网络技术在初始阶段带给著作权制度的冲击，集中体现于传播成本的显著降低和由此带来的传播渠道多元，因此著作权制度与实践中的回应，也是致力于将高频率的复制和信息网络传播行为在合理成本内纳入法定权利的规制范围。随着网络技术的迭代，互联网的影响早已超出了促进传播的意义范畴，社交网络等平台的勃兴，也引发了公众创作和表达方式的深刻变革。在移动互联网技术的加持下，公众以在线方式通过图片、视频、文字等多种形式进行的实时表达，已成为一种日常需要而非专门的经济行为，著作权法也因此成为知识产权法中首个转型为调整“全民行为”的法律。然而，移动互联网领域勃兴的“日常表达”，已不同于传统私人领域的交流方式。前网络时代的私人表达，主要是通过口头或书信等方式进行的小范围传播，一方面由于复制的不易，其中极少大篇幅使用他人的作品；另一方面由于传播技术的限制，表达范围仅限于特定对象。相比之下，社交网络中的个人表达更多是网络用户通过再创作的方式利用他人作品来表达新观点，形成了一种复制、拼贴和融合不同作品元素来创作新作品的“重混文化”（Remix），在实践中被公众称为“二次创作”。

“二次创作”现象的常态化，使得原本单纯以自我表达为目的的传播，或基于传播过程中公众的关注而显著提升了经济价值，或因表达内容受公众认可而成为“梗”进而以各种方式被广泛使用。特别是当视频传播成为社交网络新主流后，针对网络平台用户使用他人视听作品片段来创作解说、盘点、混剪和戏仿等类型短视频的现象，视听作品著作权人开始采取越来越严厉的手段来加以禁止。但事实上在短视频成为主流社交平台的主要表达手段之前，这种“二次创作”还被视为原作品宣发和“出圈”的重要手段而被著作权人容忍甚至鼓励。同时，现在又有越来越多的观点，将这种“二次创作”生成内容独立于原作品的现象视为参与公共生活的自由表达，进而从宪法基本权利的角度来认可其合法性。理论基础和制度适用上的双重争议，导致合理使用被不恰当地扩大解释，无论是域外还是本土，通过司法解释给现有立法文本增加新含义的做法屡见不鲜。而且在我国遵循“三步检验法”这一传统的合理使用制度中，作为舶来概念的“目的和内容转换”越来越被作为独立的判定要件使用，模糊了原本以经济收益为基础判定的合法性标准。

为在移动互联网商业模式下重新校准“二次创作”行为的合法性认定标准，有必要从本土著作权合理使用制度的理论认知和路径界定两个方面加以推进：第一，“二次创作”合法性争议的根源，来自合理使用制度认知理念上的差异。对此应首先回溯市场失灵和表达自由这两类合理使用制度认知路径形成的历史原因和现实困境，在合法性层面回应是否应该针对移动互联网时代“用户创造内容”的勃兴来重新考虑合理使用限制排他性权利的程度。第二，“二次创作”合法性边界的合理设定，来源于对新兴传播技术条件和商业模式的正确定位。既有“三步检验法”在面对“二次创作”中成本极低的“内容搬运”等大规模使用原作品的行为时，需要针对技术带来的成本收益变化来重新解释“三步检验法”中法定条款、“正常使用”和“合法权益”等概念，并以此对互联网平台上基于各类重混行为生成作品的使用行为加以类型化。

社交媒体在取代门户网站和搜索引擎成为公众获取信息的主要渠道后，其运行模式的重要特点表现在充分鼓励每个用户自行发布内容，并与平台其他用户分享自己的表达。而在如今以短视频为主流表达形式的新一代社交网络平台上，用户构建表达的方式更多是借用已有作品进行再创作，也由此产生了新旧作品著作权归属和针对这种“二次创作”行为合法性的争议。不同于以往聚焦于对作品使用方式和范围的法教义学分析来解决争议，“二次创作”的全面勃兴激发了基础理论层面的反思。新的观点提出，如果新作品在原作基础上增加了新信息、新审美、新知识或新见解，那么对原作的使用就应被视为转换性使用而被纳入合理使用的范围。这种以转换性使用涵盖“二次创作”的认定方式，随后在司法层面得到了法院的认可，也因此陷入适用范畴的争议。２０２３年美国联邦最高法院在新判决中重新将合理使用的解释标准回归经济方法，以避免转换性使用近３０年来过于扩大化的适用。域外的这种扩大适用，对我国本土司法裁判也产生了较为强烈的比较法影响，我国涉及利用他人作品进行再创作的相关案件中，法院同样存在直接借鉴转换性使用的概念来认定合理使用行为的情况。上述价值认知和制度解释层面的双重突破，给“二次创作”行为的司法判定带来了严峻挑战，致使对转换性这一概念的界定逐渐失控，进而影响了裁判的公正性和可预期性。

（一）价值认知冲击

合理使用的适用范畴，本来就随着时代进步和产业发展而变化。当传播技术已完成对整个产业形态甚至公众行为方式的改造后，产业主体往往会试图以借助或创设理论学说的方法去重新划定权利与限制的范畴。在版权产业发达的时代，著作权制度的正当性基础长期建立在经济分析的基础上，著作权制度的目标是以控制作品使用的方式激励创作。另一种则是针对经济分析弊端的表达自由理论，主张著作权制度旨在保障表达自由的实现。两种理论的主要分歧，集中表现在对著作权限制和例外的制度安排和解释上。

２０世纪全球著作权法基本都是在传播技术的推进下以产业化的方式在演进和变革，作品更多被视为一种商品而非自由表达的载体。职业化的创作者的创作目标，是最大限度通过扩大作品传播范围来获取经济收益，作品从创作到获取的过程也是一种如同商品营销般的单向流通。互联网产业带来的“全面数字化”（mass digitalization）进程，使网络用户的创作行为模式在两个方面产生了深刻变革：第一，网络技术大幅降低了创作的门槛，网络用户利用社交媒体进行自我表达迅速成为一种相互鼓励和模仿的风潮。在互联网聚合了各阶层的公众后，所有网络用户都获得了形式上平等的表达渠道，内容创作不再是职业作者的专利，而已成为一项全民参与的行为。第二，各类作品在被“全面数字化”后已成为社交网络用户随手可取的创作素材，并在不断的分享和使用中被赋予了新的含义，形成了互联网上普遍存在的“二次创作”现象。自我表达需求的迅速增长和表达素材获取的便利性，使得著作权法中动辄需要事前许可的制度安排在实践中难以维系。获取权利信息和事前协商带来的交易成本已经上升到了一个网络用户无法承受的地步，以表达自由作为著作权制度正当性的解释路径开始获得越来越多的支持。在传播技术和社交网络运作模式的激励下，公众在社交媒体上的表达完全契合了表达自由所追求的目标，传统以经济分析来考量合法性的做法开始受到越来越严峻的挑战。文艺界也更倾向于将网络“二次创作”认定为以自我表达为前提的创造性重构，认为作品原创性的重点“不是基本元素重复与否，而是如何对其进行筛选与组合，并在这个‘拼贴’与‘混同’的过程中进行个性化的独特表达。”法学领域也有学者认为，既然使用他人作品是以信息或观点的交流为目的，那么这种行为应属于表达自由的范畴。

表达自由理论在知识产权领域的引入和发扬，为扩宽“二次创作”的合法性证成提供了理论基础。在传统的传播学语境下，原作品与“二次创作”作品的地位并不平等。后者依靠前者而存在的认知，正是其合法性需要基于原作品著作权人事前许可的原因。而在表达自由的语境下，使用他人作品不再是一种纯粹的复制行为，而是“二次创作”的作者借用原作品的内容来表达自己的思想。这种合法性认知的转换，一方面旨在通过赋予“二次创作”的新作品独立地位来鼓励表达不同甚至对立的观点，抵抗作者依靠作品表达者这一身份树立的权威，保证他人能够对相同表达赋予不同的意思。另一方面则是鼓励公众对作品做出不同诠释，打破作者借助著作权对作品保护所构建起的话语地位和等级，使得原本依附于原作品的评论、批判和解说及其作者都获得了独立的地位。因此，如果作者仅使用了其创作作品的一种含义，而该作品的使用者或传播者又能够展现该作品的其它含义，这种使用就应该被视为满足了转换性要件。基于这一理论阐释，“二次创作”其实是对表达“财产化”的解构。直接在自己的表达中使用他人作品乃是出于说明、评论或批判的需要。在社交网络的驱动下，“二次创作”的主体由传统著作权法规制的职业作者扩大为了没有范畴约束的全体网络用户，原本创作者和使用者的边界已不存在，被数字化传播的作品亦作为素材被任意拆解和拼贴，原作品的使用场景和意义都被重构，从而成为新表达的一部分。

（二）制度适用争议

传播技术对行为习惯的全面冲击，改变了公众对行为合法性的认知。“二次创作”的合理使用认定，在我国和域外都有明显扩大的趋势。特别对于我国合理使用的司法裁判实践而言，在现行规则未作实质调整的情况下，相关司法判决和指导性意见中先后直接使用了域外立法和司法中的判定标准来解决“二次创作”的合法性问题。但无论是直接移植带来的“排斥反应”，还是原概念本身内涵和外延不明带来的多种解释路径，都不利于在“二次创作”的合法性认定上形成稳定标准。

转换性使用原本就是为了应对“二次创作”的勃兴而适用。２０世纪９０年代美国联邦最高法院首次确立“转换性使用”的“坎贝尔案”，从解释论角度考察，是认定音乐作品上的“二次创作”因为在使用原作品时增加了“新表达、新含义或信息”而构成“转换性”，实则是表达自由的认知逐步贯彻到司法裁判中的表现。具言之，这种认知对构成要件的影响主要表现在两个方面。第一，从转换性使用设定的初始目标来看，将增加“新表达、新含义或信息”的“二次创作”视为合法的意义在于丰富既有表达。这也是美国法院在“坎贝尔”案之后逐步将“使用目的和性质”作为最重要甚至是唯一的合理使用判定要件的主要原因。即使是不加变化的直接使用，只要使用目的不同，也可归属于合理使用。从丰富表达的角度看待“使用目的和性质”，“二次创作”也不再局限于针对原作品的戏仿或者评论，而是允许借助原作品的内容来实现其他目标。第二，从转换性使用的解释路径看，转换性判定脱离了法院一直以来将“营利性”和“商业性”作为判断“使用目的和性质”的方式。法院认为，将商业性使用直接预设为不合理乃是一个错误的决定。而且如果转换性的程度越高，就应越少考量使用目的和性质以外的判定要件。这意味着原本商业性使用被预设为不合理的法律思维前见已被破除，经济分析完全让位于表达自由的目的考量，转换性存在与否也成了合理使用的唯一判定标准。在得到美国联邦最高法院的判例背书后，转换性一跃成为适用频率最高的判定要件。原作品的主要部分在未经修改被纳入新作品时，原作品的主要部分被法院视为“原始材料”（raw material），而且在新作品加入“新视角、新美学意义和新理解”时完成了转换性使用。换言之，在“二次创作”行为的转换性认定上，合理使用不再需要局限于以对原作品的评论或批判为使用目的，甚至不需要拘泥于评论或批判目的本身，只要改变了使用目的或者增加新表达即可满足条件。这种突破了原作品与新作品法律关系的认定路径，极大拓宽了“二次创作”的合法性范围。特别是诸多社交网络中的“二次创作”，如将他人演讲视频在加入自己评论后上传，以及在自媒体上以增加评论的方式直接使用他人图片等，都被法院视为转换性使用。但这种解释上的扩张一开始就引发了诸多争议，相同法院在后来审理类似案件时，并没有完全遵循之前偏向目的转换的解释路径，一些同样属于“挪用艺术”（Appropriation Art）和“混创”（Remix）的使用行为，却又被认定为非法使用。也有法官明确在判决书中指出，这种过分重视以转换性来替代法定合理使用要件的做法是危险的。针对巡回法院在审理类似案件上的乱象，美国联邦最高法院在时隔29年后，于2023年再次对转换性使用进行解释，明确否认了仅以使用目的上的“新视角、新美学意义和新理解”即可认定转换性使用。这种前后反复和矛盾，在实践中造成法院对合理使用认定的任意性，使得社会对司法审判的预期处于不确定状态。

相比之下，我国虽已有部分法院在司法审判中引入转换性使用来应对“二次创作”，立法和政策上也曾有过调整的考虑，但最终没有进入成文法。事实上，我国与域外发达国家同步面对网络对创作行为的影响，早在2006年我国就已经出现过因“二次创作”引发的争议，当时就有网络用户将热门视听作品的片段进行剪辑来创作以讽刺为目的的网络短片，虽然最终并未进入诉讼程序，但也引发了舆论对“二次创作”的支持。进入到移动互联网时代后，一方面我国司法裁判中出现了以转换性使用来认定著作权例外的情况，另一方面视听作品类的著作权人及相关主体则对这种“二次创作”行为愈加敏感，并试图更多采取诉讼等方式排除这种使用。而我国著作权法中“介绍、评论或说明”条款究竟在何种程度上界定转换性使用的范围，从已有判决的法理解说中也难寻规律。由此可见，我国司法领域在是否以转换性使用认定“二次创作”的问题上，并未如域外合理使用的适用那样已有从认知到裁判的整体调整，而是仅借助舶来概念来扩大合理使用的适用范围，对“二次创作”仍然缺乏充分说理和稳定的适用规则。

传播技术迭代带来的社交网络勃兴，使得表达自由被重视的程度日益提升。表现在司法裁判上，则是以转换性程度或者使用目的和性质来判断“二次创作”是否属于合理使用，而不再主要依靠行为是否具有商业性或营利性来认定，可见在经济效益与表达自由的制度价值认知博弈中，对表达自由的重视在传播技术的加持下有压倒经济分析的态势。然而，转换性的“增加新内容”和“改变原内容”，无论是域外还是我国，在定义和解释上都尚未体现出明确的内涵和外延，导致公众对司法裁判的预期充满不稳定性。质言之，可将“二次创作”合法性的稳定性丧失原因归于两个方面：一为对原有界定范式的误读，即片面认为以经济要素考量合法性是导致著作权制度阻碍文化繁荣的原因。在前网络时代，二次创作原本局限于私人领域而不受著作权法的规制，如今得益于网络技术的帮助和社交媒体的推动，二次创作的结果已成为可被公众直接获取的“公共素材”。但源自传统著作权法理念中那种在私人领域内可自由使用作品的认知，却在网络和数字技术显著扩大二次创作传播范围的今天继续维持，也由此导致公众错误地认为合理使用紧扣商业性使用这一判定标准过于严格且落后时代。二为对原有界定范式的误用，即司法裁判中以使用目的为重心的判定路径转向导致其他构成要件被忽略。我国合理使用制度的初始设计乃直接借鉴自“伯尔尼公约”的“三步检验法”，但在解释上却并未严格按照“三步检验法”来实施，致使在面对新的问题时，法院时常借用“使用目的”和“对潜在市场的影响”等并非属于本土法源的要件来应对，相当于创设了新的判定标准，导致法律解释可预期性的丧失。由误读引致误用，根本原因在于我国著作权限制与例外制度在入法后一直未能建立成熟教义解释的基础，加之本土司法指导性文件试图杂糅美国和欧洲的规则体系，导致其既未能继承封闭式立法的稳定性，又无法支撑开放式规则的合理性。要构建稳定的合理使用解释路径，就需要破除这种误读和误用，回归具有历史积淀的经济分析方法来应对“二次创作”带来的新问题。

（一）经济分析界定范式的可预期性

无论是源于版权法体系判例法传统的合理使用抽象判定标准，还是著作权国际公约中通行的“三步检验法”，相关权威机构皆选择经济分析为主要认定手段。在“三步检验法”首次出现的“伯尔尼公约”中，当时的“保护知识产权联合国际局”（BIRPI）即采取了经济分析的方法，将作品著作权保护与限制都围绕经济利益上的重要性展开，以保护作者通过使用作品获取经济收益为原则，而将限制这种获取视为特定范围内的例外。BIRPI专门指出，设定对著作专有权的限制，不得因此形成与作品在经济上的竞争关系（economic competition）。进入21世纪后，世贸组织争端裁决委员会在解释“三步检验法”时，也延续了经济分析的判定路径，即以“是否存在经济竞争关系”来判断“正常使用”，和以“收益减损”来衡量是否损害“法定权益”。美国合理使用司法裁判中对经济分析路径的运用，已经在历史上的经典判例中屡次出现。美国联邦法院早已一再指出，合理使用仅在市场失灵或者著作权人对收益并无要求的情况下适用。反之，如果著作权市场能正常运作，则激励创作和传播的目标就能够有效率地实现，从而无需合理使用的介入。经济分析的解释路径，基础在于将合理使用定位为市场失灵环境下的补充性规则。“市场失灵”理论预设的是作品能够通过市场交易而发挥最大效用，所以任何可经由市场交易完成的权利变动，都应通过赋予著作财产权的方式将决定权交由当事人决策。只有当使用者无法以合理成本通过交易获得该作品使用权，使用行为不会不合理损害著作权人的创作诱因，且使用目的符合公共利益需要时，合理使用方有介入和限制的必要。

从本土著作权法教义学出发，我国著作权合理使用采用这种经济上的判断，主要是在“三步检验法”中体现。第一步所要求的“特定且特殊”，是指对作品使用目的在范畴上的限制，只有在特定且特殊的目的范围内的作品使用行为，方可作为合理使用来被考量。对于“二次创作”而言，则应限于该行为是否属于“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”这一目的。这种限定一方面是由于介绍、评论或说明中可能存在批判和批评而无法从原作品著作权人处正常获得授权，另一方面即使有获得授权的可能，实践中其带来的可预期收益也难以弥补交易成本，因此满足市场失灵的条件，即著作权市场因交易成本过高而阻碍了著作财产权有效率地变动。在第二步“不得影响该作品正常使用”和第三步“不得不合理地损害著作权人合法权益”的解释上，前者的关键在于对“正常”的界定，要求合理使用的适用不能减损著作权人通过行使权利而从著作权市场所能获得的预期收益；后者的重点在于对“不合理”的界定，要求合理使用的适用须有助于公共利益且不损害著作权法对作品创作和传播的经济诱因。具体针对“二次创作”来说，则是以“二次创作”的新作品与原作品的关系来判断。在已经符合“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”条款的前提下，如果新作品在著作权市场上构成了对原作品的替代，则应视为违背了“正常使用”要件，如果只是对原作品起到辅助或补充作用，则可视为是合理使用。

与“转换性”认定标准不同的是，经济分析路径在判定“二次创作”行为是否属于合理使用上的优势，是其能够借助“补充－替代”的二元区分，把合法性判定标准建立在新使用行为是否构成对原作品使用的替代之上。如果对原作品的使用仅形成对既有合法使用方式的补充，则该行为可被归入合理使用范畴，但如果构成对原作品或其改编作品合法使用行为的替代，则不应视为合理使用。这种判定方式从使用行为的效果出发，基于原作品与新作品在使用渠道上是否重合，以及这种重合是否降低原作品收益来界定合法性边界，证据链中的证明方法和标准较为客观。相比之下，转换性标准在适用过程中逐渐放弃了“对著作权市场影响”的判断，转而在最大程度上借助“使用目的和性质”的判定要素，用转换性程度的高低来评判“二次创作”的合法范围。单纯以“转换性”高低来判断“二次创作”行为的合法性，其实是用一个抽象的概念替代了另一个，使得司法说理只能围绕“转换性”这个过于模糊的概念来做文字游戏，甚至变成了法官基于自己的艺术标准来裁定法律问题。事实上，首次在司法领域提出转换性使用的“坎贝尔案”虽然突出强调了转换性的重要性，但判决中其实仍然延续了传统以经济分析为核心的解释路径，只是后来以此案为参照的法院在审判中误读了原有解释。针对这种因标准不明而扩张合理使用的现象，美国巡回法院和联邦最高法院也都先后通过判例来纠偏，并认为转换性标准不但取代了合理使用，更损害了著作权人授权改编所应该获得的利益，所以必须回归对法定构成要件的解释，重新重视是否存在商业性使用以及考量对潜在市场的影响，而不能仅根据美学上的判断去推定转换性的存在。

（二）经济分析界定范式的适应性

“补充－替代”二分的经济分析路径，不但可以在不改变既有规则的基础上使合理使用适应产业模式的新变化，也让法官和当事人都有充分的历史经验可供借鉴。受到“三步检验法”第一步“特定且特殊”的限制，我国合理使用制度一直采取的是封闭式列举模式，但实践中法院又希望为层出不穷的使用方式找到合法性依据，因此如同域外法院一样，我国法院也采取了各种方式寻求扩大合理使用的适用范围，在相关判决中加入了美国合理使用的“四要件”作为判定标准。然而，这种做法的弊端在于给本土合理使用制度的稳定性和法教义学积累造成消极影响，形成一种试图依靠不同层面“造法”来快速解决新问题的错误路径，最终导致在判定新类型使用行为时因价值立场的差异而引发难以调和的分歧。那种在本土情势基础上的审慎移植，又因为时间或者压力而无从实现。

在我国，作为“二次创作”行为合法性判定法源基础的“介绍、评论和说明”条款经多年司法实践的积累，已经形成了围绕法定规则的解释路径，无论是加入新的解释标准还是替换为更抽象的判定要件，势必会导致考量标准的混乱。在版权法体系合理使用判例史上，当司法裁判中认为合理使用第一要素的重要性超过第四要素时，曾在相当长的一段时间里呈现出对经济分析路径的质疑，但自２０１４年以来又有“回潮”。法院针对２０世纪前十年转换性判定泛滥的情况，认为在判例中坚守成文法规则是更有效和更有益的做法，是否影响原作品的市场收益或价值以及是否构成对原作品的替代，仍然是最重要的判定要件。事实上，在转换性使用得到认可之初的典型判例中，法院其实已经提出，是否满足转换性要件，还是要看行为对原作品的损害程度，这也意味着转换性判定仍然是建立在对潜在市场影响的基础上。而且转换性使用的不断扩大，已经对改编权的范畴造成了严重压缩，给已有的著作财产权体系造成了消极影响。在作者权法体系，从“伯尔尼公约”至今的解释路径，也说明了经济分析的重要性。虽然也有学者以追求“平衡性解释”为由对经济分析提出过质疑，但并未真正动摇既有的立法体系和解释路径，只是提出了一种新的可能。

事实上，合理使用解释的稳定性，应体现在不同技术阶段和社会背景下都能帮助著作权实现立法目标。无论传播技术及其商业模式如何调整，合理使用都会在不干涉著作权市场正常运作的前提下激励作品以促进公共利益为目的传播。经济分析所通常采用的“成本－收益”判断，在帮助解释正常使用和不合理损害时，能够及时依据新技术给作品交易成本带来的变化来调整合法性边界。市场失灵是一个根据技术和市场的变化而导致范畴不断调整的概念，新技术可能治愈既有条件下的市场失灵，也可能带来新的市场失灵。比较网络时代之前与之后的著作权市场，就能明显体会到市场失灵的重大变化。在２０世纪８０年代广播技术主导的产业环境下，美国联邦最高法院在著名的“索尼”案中把在家庭环境中以“改变观看时间”为目的使用录像机录制电视节目的行为视为合理使用。这一解释不但为录像技术的商业化普及铺平了道路，也在全球范围内得到了普遍认可。但进入网络时代后，同样以“改变观看时间”为目的的网络视频回放，则被直接排除在合理使用范围之外。原有可作为共同侵权免责的“实质性非侵权用途”也被增加了“合理知悉”的限制，要求行为人在知悉有具体侵权行为发生时不得以“实质性非侵权用途”抗辩。之所以存在这种反转，原因即在于著作权市场交易成本的变化。一方面看，前网络时代由于技术条件所限，无法形成针对私人使用的著作权市场；另一方面，该行为在当时也不会产生对既有著作权市场的替代，不会影响著作权人的合理收益。但随着互联网将作品私人使用的频率和范围纳入可计量的范围，私人使用作品的成本已经在平台领域内缩减至可控范围，并形成了新的著作权市场，因此视频回放就被纳入正常使用的范围内，未经许可的使用行为就属于侵权行为。同理，针对改变原作品内容的“二次创作”行为，经济分析路径所持的“补充－替代”二元区分，仍然能够通过是否存在市场的替代来认定合理使用。无论在何种技术条件下，由于戏仿和讽刺类的使用行为不可能形成真实的著作权市场，所以此类使用行为都不应被视为是对原作品正常使用或者经济价值的损害。

由此可见，交易成本的变化不一定会直接产生著作权市场的替代，这种直接复制行为在不同技术条件下合法性的改变，以及戏仿和讽刺类“二次创作”在不同技术条件下合法性的不变，都是基于新使用方式是否构成对原作品著作权市场的替代来判断。

从经济分析的路径出发，“二次创作”的合法性争议，本质上是根据新旧作品著作权市场是否具有替代性来判定合理使用是否存在，而这种替代性的考量，又需要随传播技术对交易成本的改变而及时调整。替代是否存在，在法教义学上需要通过解释“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”来实现。哪些“二次创作”可视为“介绍、评论或说明”条款，其中又有哪些“不影响正常使用”并且没有“不合理损害著作权人合法权益”，需要在对“二次创作”进行类型化后，通过“补充－替代”二元区分法加以判断。虽然“三步检验法”的第一步“特定且特殊”旨在控制著作权例外的范围，但“介绍、评论或说明”条款却成为我国转换性使用的法源基础，为扩大例外的范围提供了渠道。“二次创作”行为是否属于“介绍、评论某一作品或者说明某一问题”，首先要界定“介绍、评论或说明”的范畴，然后再判断是否符合“不影响正常使用”和“未不合理损害合法权益”，方可确认各种类型的“二次创作”是否构成合理使用。

基于“二次创作”行为生成内容与原作品之间的法律关系来考察，现有社交网络中的“二次创作”主要可归于两种类型：第一类为将原作品或其具有独创性内容的片段直接使用，例如在自己的短视频中使用他人创作的音乐作品作为背景音乐，以及将他人视听作品“切条”成短视频等直接使用原作品等方式。第二类为在原作品上加入新表达后形成独立新作品的间接使用，例如在原视频片段基础上加入解说的解说类视频，或者通过对不同作品的拼贴和重混来生成新的作品。上述使用行为是否可视为“介绍、评论某一作品或者说明某一问题”，一方面要正确界定何为该条款本身，另一方面还要看使用行为是否符合这种界定。

之所以“介绍、评论某一作品或者说明某一问题”被纳入合理使用，是因为这种使用方式一直属于市场失灵的范畴，但又符合著作权法激励创作与传播的立法目标。对于原作品著作权人而言，许可他人以“介绍、评论或说明”为目的使用作品的成本往往高于其所能获得的收益，甚至诸多负面的介绍和评论还会对原作品收益造成消极影响，由此造成以“介绍、评论或说明”为目的的著作权市场难以通过自愿交易生成。在纳入合理使用后，使用者在此基础上的再创作，不但实现了激励创作和社会表达的多元化，也没有对原作品的著作权市场形成替代。从市场失灵理论出发，“介绍、评论某一作品”和“说明某一问题”应该在范畴认定上区别看待。

（一）以“介绍、评论某一作品”为目的的“二次创作”

以“介绍、评论某一作品”为目的的使用，应限于借用该作品的内容“介绍、评论”该作品本身，并且要同时符合本条款中“不可避免地再现或引用”这一使用程度上的要求。详言之，本条款此段的规制对象和方式，是要求使用对象和介绍、评论的对象须为同一作品，而不能是借用该作品去介绍、评论其他作品或对象，否则这种使用将和改编或复制相重合。采取这种限制的原因在于，使用原作品去介绍、评论其他作品，将进入由改编权所控制的衍生作品市场，与法定权利的行使构成经济利益上的冲突，而介绍、评价原作品本身，则让使用行为独立于原作品形成的著作权市场之外，也就不会对原作品的利益造成损害。同时，这种介绍和评论也有助于降低观众对作品的搜寻成本，帮助其鉴别和获取需要的作品。如果仅限于满足这一条，现今产生较多争议的各类“Ｘ分钟看电影”等二次创作，确实可视为利用对原作品的片段来介绍、评论原作品，并由此形成了一个区别于原作品的新著作权市场。相比之下，直接将长视频加以“图解”、“切条”为短视频传播，或者在自己制作的视听作品中加入他人创作的背景音乐等使用方式，则都不属于“介绍、评论某一作品”的范围。

在此基础上，以“Ｘ分钟看电影”为代表的“二次创作”虽然从文义解释的角度可视为对原作品的介绍和评论，但仍然需要符合“不影响正常使用”和“未不合理损害合法权益”两个要件。所以，即使是加入解说或以其他方式介绍、评论作品的解读类二次创作，也应根据使用原作品内容的不同而差别看待。在移动互联网时代，网络用户更多以一种高度碎片化的方式来欣赏作品，以“Ｘ分钟看电影”为代表的“二次创作”正是迎合了这种欣赏习惯，通过加入有特色的旁白解说，将整部作品的精华部分压缩到极短的时间里展现，满足了网络用户快餐化的需要。虽然很多此类作品在增加的表达中实现了对原作品的讽刺或批判，但如果将借鉴原作品的部分加以独立判断，仍然属于对原作品关键情节或主要组成部分的再现，构成了对原作品著作权市场的替代。因而不能简单以存在目的或内容上的转换性来进行合法性证成，应该排除在合理使用范围之外，防止出现以“评论”之名行“复制”之实的非法使用。

（二）以“说明某一问题”为目的的“二次创作”

以“说明某一问题”为目的的使用，从文义解释的角度看则有着更为宽泛的范围。基于这一目的，原作品旨在作为论据或证据来帮助新作品做出某种有意义的解释。被使用的作品，应作为证据材料而非对自身的展示来加以使用，并同样需要符合本条款中“不可避免地再现或引用”的要求。在实践中，以“说明某一问题”为目的的“二次创作”，往往表现为将多部作品的片段混剪或拼贴在一起来展现新的表达，而此种使用方式和改编权的范畴会有重合之处，需要借助“补充－替代”的二元区分法来加以识别。社交网络普及所带来的文化和认知冲击，也集中表现在这个方面。无论是戏仿还是“混创”（Remix），本质上仍然是在改变原作品基础上创作出新作品的行为，但在社交网络的视域下已被“民意”视作表达自由的彰显，进而解构了适用改编权的正当性。不过不可否认的是，这种“二次创作”无论在网络上得到多少肯定，都要承认其成功离不开原作品，也离不开传统版权工业体系那种精细分工所造就的专业性。即使如今大量的“二次创作”已经由“用户创造内容”（ＵＧＣ）转型为“职业创造内容”（ＰＧＣ），其新创意的实现仍然依赖于在原作品基础上的衍生创作。因此，前述以“介绍、评论某一作品”为目的的使用方式把规制重点更多放在对“作品”的限定上，而以“说明某一问题”为目的的“二次创作”则更需要从“不影响正常使用”和“未不合理损害合法权益”两个判定要件上加以更为严格的限制。

作品基于法定权利所形成的著作权市场范畴，除包含本作品法定权利行使所形成的市场外，还应包括由改编权所连接的衍生作品著作权市场。因此“说明某一问题”为目的的“二次创作”是否构成对原作品著作权市场的替代，需要同时考虑使用行为对两个市场的影响。从“不影响正常使用”的角度看，以“说明某一问题”为目的的“二次创作”不得进入原作品基于包含改编权在内所有法定权利所形成的著作权市场，而只能限于交易成本过高而无法形成著作权市场的领域内。需要注意的是，无论是可形成的市场或者可预期的作品使用收益，都会随着交易成本的变化而改变，“正常使用”的范畴也必然需要重新界定。在短视频已从长视频的附庸转变为独立产业的今天，其不断扩张的收益模式，使其与长视频之间形成了长期的竞争性经济关系，且著作权人和使用者皆能够承受相关交易成本。所以那种以获取直接或间接收益为目的的“说明某一问题”类“二次创作”，则应被视为与原作品的衍生著作权市场产生替代效果而不应纳入合理使用的范围。再从“未不合理损害合法权益”的角度看，作为对完全禁止影响正常使用的一种缓和，对“不合理”的理解应体现在“二次创作”对公共利益的增助与原作品正常使用收益的比较上。为保障更高价值位阶的公共利益，对合法权益的损害则可能被视为是合理的。所以，如果该“二次创作”的目的乃是说明和评判某种涉及公共事务的问题或话题，所使用的也并非纯粹以消费为创作目的的作品，那么这种使用行为就不会因为传播技术的变迁或短视频市场的独立等理由而失去合理使用的保护。

“二次创作”形成的新作品，在社交媒体的推波助澜下，已经在经济价值上独立甚至超越原作品，从而加深了传统长视频市场和新兴短视频市场在收益分配上的矛盾。再加之“不得影响作品正常使用”和“不得不合理损害著作权人合法权益”等合理使用判定要件本来就会因著作权市场的成本收益变化而在不同时代呈现出差异解释，导致法律上的预期也因各方所持理念的差异而陷入争议。如今新争议的本质，其实折射出的是表达自由和经济效率的冲突，核心问题仍在于如何处理因“二次创作”产生的新旧作品法律关系。网络用户对自由表达的需求动摇了合理使用传统的经济解释路径，使得转换性使用大有在“二次创作”合法性认定上替代合理使用之势，但进入21世纪以来的制度适用绩效表明，对合理使用相关构成要件的误读和误用并未真正实现当初社交网络所追求的文化多样性。因此，回归经济分析路径，重拾著作权限制自“三步检验法”施行至今所积累的适用经验，方能缓解转换性使用给版权产业和互联网产业在衔接过程中带来的不确定性。

来源：《当代法学》2024年第1期（第108-120页）。（责任编辑：王国柱）