韬安说 | 新《反不正当竞争法》“混淆”条款浅评

于2025年6月27日修订通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称2025年《反不正当竞争法》）将于2025年10月15日起正式施行。相对于2019年仅局部“修正”的《反不正当竞争法》，本次“修订”属于系统性修改，条文数从33条增设至41条，从反映法律精神的总则条款，至具体不正当竞争行为、法律责任等各部分内容均有调整和增设。

其中，“混淆条款”是本次修订的重点和亮点。具体修订情况如下：

通过上述对比可以看出，2025年《反不正当竞争法》混淆条款的修订可归类为四方面的内容：

一是将擅自使用他人有一定影响的“新媒体账号名称、应用程序名称或者图标”明确为混淆行为；

二是做好与商标法的衔接，明确擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于混淆行为；

三是规范对搜索关键词的使用，规定将他人商品名称、企业名称（包括简称、字号等）、注册商标、未注册的驰名商标等设置为搜索关键词，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于混淆行为；

四是规定经营者不得帮助他人实施混淆行为。[1]

一、传统混淆行为的精简与扩充

2025年《反不正当竞争法》相较2019年《反不正当竞争法》内容上更加简洁，将企业名称、社会组织名称统一为“名称”，而在自然人姓名的示例部分内容增设了“网名”，在互联网标识部分增加了“新媒体账号名称、应用程序名称或者图标”的内容。

对于上述修订情况，评价不一。有的观点指出：“本次新增商业标识限缩在‘媒体账号名称’‘应用程序名称或者图标’，是否其他的商业标识无法纳入本条保护。虽然立法技术上仍使用有‘等’字进行兜底，为何本次修改增加的是媒体账号名称、应用程序名称或者图标，而非其他？频道节目栏目的名称、动漫作品的角色形象、文学作品的角色形象等也是非常重要的商业标识，并已在商业标识权益司法保护领域得到肯定，为何不进行具体列举？”[2]

笔者认为，对于该条各标识示例内容的增补属于立法技术层面的问题，并不意味着未明确列入的标识不受《反不正当竞争法》保护。从法律实践的角度，增设的内容回应了互联网领域竞争的新情况，未来涉及网名、新媒体账号名称、应用程序名称或者图标类的混淆纠纷中，相关权益主体将有直接的法律依据可以适用，无需通过适用兜底条款并做进一步法律论证工作。

二、构建商标法与反不正当竞争法的商标与企业字号适用冲突衔接

2025年《反不正当竞争法》混淆条款第二款前半部分明确了“擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用”属于混淆行为，上述内容是对我国《商标法》第五十八条的回应。

正如有学者指出：“符合该规定的混淆行为发生时，可以不必再通过转致本条兜底项规定而直接以新增规定进行规制。同时，该规定也进一步表明，对于因商标与字号发生冲突的，交给《商标法》第三十二条及相关规定处理；对于因字号与商标发生冲突的，交给《反不正当竞争法》第七条处理；由此，很好地完成了商标法和反法在这一问题上的衔接与分工。”[3]

三、“帮助他人实施混淆行为”将成为行政处罚的对象

我国《反不正当竞争法》主要是兼具民事法和行政法属性，其涉及的行政违法行为及其处罚内容，除适用该法的特别规定之外，仍适用《行政处罚法》《行政强制法》等行政法律的一般规定。[4]

在经营者认为受到其他经营者不正当竞争行为侵害而通过诉讼方式维权时，当然可以主张适用我国《民法典》中相关侵权责任编的规范逻辑。其中，对于存在帮助侵权行为的主体，可主张我国《民法典》第一千一百六十九条的法律规范，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十五条也明确了这一点。

但在行政法领域，有着“法无授权即禁止”的原则。帮助实施混淆行为的经营者，在缺少法律明确规范的情况下，基于上述原则应不属于行政处罚的对象。2025年《反不正当竞争法》在第七条第三款增加了“经营者不得帮助他人实施混淆行为。”同时，在第二十三条第一款也同步明确：“经营者违反本法第七条规定实施混淆行为或者帮助他人实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款；情节严重的，并处吊销营业执照。”这意味着将扩大行政机关对于混淆行为的处罚范围，为帮助实施混淆行为的行政执法提供了直接的法律依据。

四、规范搜索关键词混淆行为

（一）既往司法实践的认定情况

伴随着搜索引擎竞价排名服务的发展，将他人商业标识设置为搜索关键词所产生的法律纠纷已有十余年的历史。经过多年的司法实践，法院一般会将关键词的使用性质区分为“显性使用”和“隐性使用”两类。

如果搜索结果的被推广链接标题或网页文本中出现了该关键词，则属于对关键词的显性使用；而隐性使用是指关键词并不体现在搜索结果推广链接的标题或者网页文本中，即该关键词并未在前端向网络用户展示。[5]对于搜索关键词的显性使用构成商标或不正当竞争，对于搜索关键词隐性使用不构成商标侵权基本已达成共识，但对搜索关键词隐性使用是否构成不正当竞争尚存在争议。

一种观点认为，该行为不构成不正当竞争。主要理由为：隐性使用行为未妨碍相关权利人信息的展示，也未导致相关公众混淆、误认等后果，且从互联网经济的角度来看，商业行为应遵从效率优先原则，即使权利人受到一定程度的利益损失，亦属于竞争中应当承受的正常竞争风险；再者，反不正当竞争法所列举的不正当竞争行为，并未包含此种侵权形式。另一种观点则认为，该行为构成不正当竞争。主要理由为：行为人将他人尤其是竞争对手的企业名称或字号设置为关键词，不仅缺乏正当理由，而且具有利用他人商誉、不正当获取竞争利益的主观故意；隐性使用行为使侵权主体的推广链接出现在搜索结果的较前位置，极有可能诱导相关公众去点击该网站，从而使相关权利人失去潜在的商业交易机会，利益受到了损害，故应当认定构成不正当竞争。[6]

而最高人民法院公报案例“海亮案”[7]中二审及再审法院不同的裁判结果也比较集中的反映了搜索关键词隐性使用不同的认定情况。该案二审法院认为主要认为，虽然通过竞价排名使自身网站置于易为用户关注到的靠前位置，但并未妨碍海亮方信息的展示，也未导致相关公众混淆误认等损害后果，故荣怀方的上述行为不构成反不正当竞争法规制的不正当竞争行为。而最高人民法院再审时则从主观意图、行为结果以及二者之间的因果关系三个角度分析，最终认为搜索关键词隐性使用行为属于我国《反不正当竞争法》第二条规制的不正当竞争行为。

具体而言，在主观意图角度，最高人民法院认为实施被诉行为的荣怀方主体主观上具有攀附“海亮”商誉的故意；在行为结果角度，最高人民法院从几个方面来具体论证：

1. 首先法院指出，在互联网商业模式下，消费者的注意力和流量与商业利益密切相关，并已成为互联网领域商业竞争的目标与核心资源，抢夺他人流量势必会损害他人的商业利益。而本案中的关键词隐性使用行为使得荣怀方获得了竞争优势，亦造成了海亮方竞争利益的损害；

2. 法院从竞争秩序、消费者权益及其他市场主体利益的影响来进一步论证。如认定关键词隐性使用行为不构成不正当竞争，势必对市场主体在竞价排名过程中应采取何种竞争方式和手段产生不良的导向，不利于营造公平竞争的市场环境。且这种行为给网络用户造成了信息干扰，增加了搜索成本，同时亦妨碍了搜索引擎基本功能的正常发挥。而且，满足消费者获取信息的需求不应以损害市场主体的合法权益以及破坏公平竞争秩序为代价，否则，将会对消费者权益造成更大程度的损害。

（二）理论界对于搜索关键词隐性使用行为依然存在争议

2025年《反不正当竞争法》“混淆”条款专门对搜索关键词予以规制，但尚未能终结该等争议。争议核心在于搜索关键词隐性使用的情况下，是否还能适用《反不正当竞争法》第二条“一般条款”予以评判，从而认定为不正当竞争行为。

有观点认为：“‘设置搜索关键词’行为即便没有造成混淆，但如果行为人违背商业道德，恶意搭他人便车，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的，依然可以依据《反不正当竞争法》第二条的规定认定为不正当竞争行为。”[8]而也有观点指出：“搜索关键词使用他人商业标识是否具有正当性，应当采取市场混淆的标准。不构成市场混淆的隐性使用有其经济上的合理性和法理上的正当性，应当允许其存在。”[9]

（三）搜索关键词隐性使用行为如不构成混淆，则应审慎依据我国《反不正当竞争法》第二条认定为不正当竞争行为

1. 具有“攀附”他人的主观意图并不一定构成侵权的“过错”

基于人们朴素的道德情感，利用他人关键词，是为了“攀附”他人商誉，这种行为与人们朴素的道德价值观相悖。但在《反不正当竞争法》中，是以商业道德来作为行为评价标准的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定合于个人品德的高尚标准。[10]

具体到搜索引擎中的竞价排名领域，有学者提出：“付费搜索中对关键词选用的行为，本质是一种市场竞争手段，它在付费搜索广告服务提供商与广告主之间形成信息交换，这是一种以‘竞争对手的目标消费者群体的信息’为客体的交易，是一种帮助广告主定位到竞争对手的目标消费者群体的服务。”[11]而有相关业内人士结合搜索引擎特点提到：“搜索引擎围绕用户搜索词来聚合信息形成网页，因此通过关键词来确定广告发布位置。实践中85%的搜索词无商业属性，通常不展现广告。其余15%具备商业属性的搜索词中，商业标识类词汇（如‘奔驰’）较通用词汇（如‘汽车’）能更精准定位目标用户，广告转化效率更高。某电商平台统计显示，国货消费品牌500强均大量购买其他品牌词作为搜索关键词。可见关键词的本质功能是搜索广告的定位工具，广告主设置他人品牌关键词，是为了更高效地找到目标受众，而非恶意搭便车。”[12]

正所谓“善之与恶，相去若何”，主观上是否存在过错实践中往往难以判断。对于将他人商业标识设置为搜索关键词，主观上确有攀附他人商誉的意图，但市场上攀附他人商誉的情况是普遍的，需要结合实际情况进一步甄别其是否构成侵权意义上的过错。结合搜索引擎的特点，关键词具有广告定位工具的功能，设置他人商业标识为搜索关键词是为了能够准确定位竞争对手的消费群体，在商业伦理视角下判断，搜索关键词隐性使用行为应属于一种具有中性意义的“竞争”意图，而不应直接认定为“侵权”意义上的过错。

2. 流量是互联网竞争中的重要目标，但它是动态的，应审慎认定为他人独享的“私产”

在上述“海亮”案中，最高人民法院指出，消费者的注意力和流量与商业利益密切相关，并已成为互联网领域商业竞争的目标与核心资源，抢夺他人流量势必会损害他人的商业利益。在此基础上，法院进一步从竞争秩序、消费者权益、其他市场主体利益来进一步论证搜索关键词隐性使用行为的不正当性。

而在互联中，消费者注意力是稀缺的，各经营者无不以争夺、留存消费者注意力为竞争目的。而基于消费者注意力形成的流量是如水般动态流转的，应审慎认定为他人的权益。正如有学者指出：“流量或交易机会的本质是消费者或用户的自由选择权，如果认为流量或交易机会可以成为某家企业的私有权益（或‘客户资源’），那就等于说该企业可以控制消费者和用户，将其死死地控制在自己所经营的商品或服务商，或者说消费者只是没有独立意志的工具或财物，而这种论断显然是不可接受的。”[13]如果消费者的注意力的变化是基于其自然选择而非他人通过混淆等不当方式的干扰，则应予以允许。

在竞价排名商业模式日益成熟的今天，如同开屏广告一样，消费者也早已习惯其检索内容页面置顶位置广告的存在。虽然说大部分用户是希望搜索引擎能够快速、直接体现其检索关键词的相关信息，但若不存在混淆而误认的情况下，消费者的上述意愿所形成的注意力并非不能被搜索引擎呈现的其他信息吸引而变化。消费者当然可能因竞价排名原因而转念浏览靠前的广告信息，也当然可能直接跳过广告而直接定位浏览自己想要的信息。这种消费者注意力的变化是不确定的，基于消费者注意力形成的流量应审慎认定为他人独享的“私产”。

3. 市场本身能够“调节”隐性关键词使用行为，并能够形成有序的竞争秩序，可不必通过司法手段“矫正”

市场是充满活力的，其内部极富张力。笔者认为，在适用《反不正当竞争法》第二条判断一种行为是否属于不正当竞争时，也应考量市场本身的力量能否自我调节并使市场自我有序发展。

在竞价排名模式下，如何排布、呈现关键词所直接对应的主体信息和竞价排名者的信息，是搜索引擎运营商综合消费者的检索需求和自身盈利需求判断后的结果。而市场上搜索引擎并非一家，若一款搜索引擎因竞价排名模式产生的广告过多而导致消费者检索功能受到影响，消费者当然有权选择其他更能满足自身检索需求的搜索引擎。在消费者流失情况下，搜索引擎运营商也会重新评估检索功能和盈利功能，重新规划竞价排名模式，在不同需求中作出平衡。

而且，竞价排名这种推广模式经过多年的发展，已经成为一种比较成熟的商业模式，消费者是熟知的。在如今的搜索引擎提供的检索结果中，对于通过竞价排名方式而“置顶”呈现的信息旁边会注明“广告”。特别是现在大部分搜索引擎还会通过字体、背景颜色等方式，将通过竞价排名模式获得靠前展示的经营者相关信息，与关键词所直接关联的对应主体信息予以区隔，以进一步避免消费者混淆，降低消费者的检索成本。同时，对于公立机构、知名企业，有的搜索引擎还特地将其关键词呈现的信息结果免费标注为“官方”，而对于其他具有标注需求、体现自身企业认证信息的非知名主体还开设了付费标注模式，为消费者能够更加快速、准确定位提供了途径。

所以，笔者认为，无论是关键词所对应的关联主体还是竞价排名主体，均能在搜索引擎中分别找到符合自身推广需求的渠道（竞价排名与官方图标标注等），搜索引擎也将基于消费者的选择，在自身检索功能与商业利益实现中寻找平衡点，不断优化、更新其相关功能。而且，搜索引擎的竞价排名模式已比较成熟，更具有实现自身完善的基础。故针对搜索关键词的隐性使用行为可不必通过司法手段予以进一步“矫正”。

——撰稿人：薛然